在商事活動中，合同擔(dān)保起著重要作用，是保障合同順利履行的有效手段。在擔(dān)保方式中，保證金和保函是兩種常見的擔(dān)保形式。那么，履約保證金與履約保函有什么區(qū)別和聯(lián)系呢？二者之間是否有從屬或包含關(guān)系？這是一個(gè)在實(shí)踐中容易引起爭議的問題。
先來了解一下保證金和保函各自的本質(zhì)和特點(diǎn)。
保證金，是指合同當(dāng)事人一方或雙方在合同成立或履行中，為確保合同的履行，由承方或雙方中的一方或雙方，按照合同的規(guī)定或約定，向合同相對方或指定的單位或個(gè)人，預(yù)先支付或存入的一定數(shù)額的資金。保證金一般是現(xiàn)金，也可以是銀行承兌匯票、國債等有價(jià)證券。
履約保證金，是合同當(dāng)事人一方或雙方在合同履行過程中，為確保合同的順利履行，由一方或雙方預(yù)先支付或存入的一定數(shù)額的資金，以作為對合同履行的擔(dān)保。履約保證金一般由承方支付給守方，也可以雙方相互支付。
履約保函，是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)應(yīng)保函申請人的申請，根據(jù)其與第三方之間的合同或承諾，以書面形式擔(dān)保承兌申請人或第三方一定金額的債權(quán)債務(wù)，并保證在滿足一定條件或出現(xiàn)約定事件時(shí)，由開立保函的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)支付責(zé)任的函件。
從以上定義可以看出，保證金和保函都有擔(dān)保合同履行的作用，但二者也有明顯區(qū)別。保證金一般是現(xiàn)金，而保函一般由銀行等金融機(jī)構(gòu)出具，是一種信用擔(dān)保；保證金一般由合同當(dāng)事人直接支付，而保函一般由第三方即銀行等金融機(jī)構(gòu)出具；保證金一般是不可撤銷的，而保函可以撤銷或不可撤銷，取決于合同雙方的約定。
那么，履約保證金包含履約保函嗎？
從法律上看，目前我國并沒有明確的法律規(guī)定來回答這個(gè)問題。我國《擔(dān)保法》中對保證金有明確的規(guī)定，但對履約保函沒有直接的規(guī)定。我國《合同法》中雖然對保函有籠統(tǒng)的規(guī)定，但也沒有明確保函是否可以作為保證金的一種形式。
從實(shí)踐操作來看，履約保證金和履約保函是可以相互替代的。在商事活動中，合同當(dāng)事人可以根據(jù)自身情況和合同需要，選擇使用保證金或保函作為擔(dān)保方式。如果合同當(dāng)事人選擇使用履約保函，那么保函一般可以視為履約保證金的一種形式，二者之間存在從屬或包含關(guān)系。
但是，如果合同當(dāng)事人明確約定使用履約保證金作為擔(dān)保方式，那么履約保函一般不能視為履約保證金。在這種情況下，二者之間不存在從屬或包含關(guān)系，而是各自獨(dú)立存在的擔(dān)保方式。
值得注意的是，在實(shí)際操作中，合同當(dāng)事人選擇使用履約保函時(shí)，需要注意保函的效力問題。與保證金相比，保函是由第三方即銀行等金融機(jī)構(gòu)出具的，其效力取決于銀行等金融機(jī)構(gòu)的信用。因此，合同當(dāng)事人選擇使用履約保函時(shí)，需要考慮銀行等金融機(jī)構(gòu)的信用風(fēng)險(xiǎn)，以避免出現(xiàn)保函無法兌現(xiàn)的情況。
此外，在合同中約定使用履約保函時(shí)，需要明確保函的具體內(nèi)容和要求，包括保函的出具方、金額、期限、條件等，以確保保函的效力和合同的順利履行。
綜上所述，履約保證金和履約保函都是合同擔(dān)保的重要方式，二者可以相互替代，但在某些情況下也存在差異和獨(dú)立性。在實(shí)際商事活動中，合同當(dāng)事人可以根據(jù)自身情況和合同需要靈活選擇使用保證金或保函，并注意保函的效力問題和具體約定，以確保合同的順利履行和自身權(quán)益的保障。
